新冠肺炎疫情下建筑企业履约预判与应对|律所专研

发表时间:[2020-02-11]

来源:北京德恒银川律师事务所

新冠肺炎疫情下建筑企业履约预判与应对

鼠年春节,新冠肺炎疫情突发,各行业多受影响,作为国民经济支柱的建筑行业首当其冲。上至国务院下至宁夏回族自治区等各地方政府均发文推迟上班复工时间,宁夏建筑企业及项目复工均在受限之列。在此举国抗疫之际,各建筑企业应“有所为有所不为”,在配合抗疫,等待复工“无为”的同时,预估疫情影响、提前调整履约计划,制定履约对策“有所为”,为复工和疫情消退过程中的施工做好风险防范和应对措施。

一、当前疫情与建筑企业项目实施的整体关系

考虑到疫情发展迅速,感染人数尚在增加,而工程合同投资金额大、施工周期长、风险因素多,其对建筑企业上半年的施工管理工作已经产生直接影响。充分认识、准确评估当前疫情,有效降低疫情对履约的影响,迫在眉睫,更是关系到建筑企业2020整年度承建项目的履约效果和经营效益。

结合疫情发展、防疫要求和建设工程行业的诸多特点,笔者认为建筑业应把握住以下三个关系安排具体工作:

●人员聚散矛盾关系:建筑行业劳动人员密集性特点与当前疫情防控所需人员疏散、限制聚集之间的人员聚散矛盾关系。

●时间缓急矛盾关系:疫情突发结束日期不确定,政府鼓励非现场办公推迟复工现状与建设工程项目合同工期已定,建筑企业希望早日收回工程款,甲方早日投入市场运行盈利的时间缓急矛盾关系。

●材料供需矛盾关系:建筑企业对建材物资供应消耗量大、依赖性强特点与全行业生产停滞之间的供销矛盾关系。

二、新冠肺炎疫情与不可抗力

分析疫情与不可抗力的关系,涉及施工合同履行的全局性问题。一旦疫情被认定为不可抗力,将产生免责法律后果,可能改变合同原有履约方向,进而对当事人权利义务、交易关系产生重大影响或调整。近几日,此问题已被律师同行密集撰文分析,代表性观点认为本次疫情构成不可抗力,主要理由为:

●根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条关于不可抗力“不能预见、不能避免、不能克服”的法律规定特点,此次疫情突然爆发(不能避免),医学专家无法预见(不能预见)、至今不能有效治疗及阻隔传播(不能克服),符合不可抗力认定要件。

●本次疫情情状与2003年非典疫情类似,司法实践中,特别是最高人民法院已在2007民一终字第52号民事判决中将非典疫情认定为不可抗力。

●根据我国《标准施工招标文件》、《建设工程施工合同(示范文本)》等均已明确将“瘟疫”列为不可抗力的一种。

笔者认为上述观点有待商榷,易对建筑企业的后期履约造成误导。较之于上述观点而言,关于本次疫情是否属于不可抗力的认定问题,以及疫情之下的履约和纠纷处理问题,《最高人民法院关于在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法200372号,以下简称“72号通知”)更具有参考、实操价值,建议建筑企业将此作为后期施工履约、证据材料管理的指导思想之一,因为后期履约甚至将来可能的诉讼中诉请和抗辩实现都将与不可抗力息息相关。

在最高人民法院未对此次疫情下如何处理民商案件下发专门通知前,72号通知虽失效,但不影响72号通知精神将成为法官处理此次疫情下案件时最有力的心证裁判依据。

实际上,如何处理疫情影响下的民商事合同履行和争议解决,法律上可提供的规则或原则有三个:不可抗力、公平原则、情势变更。其中不可抗力因为其严格的认定条件和免责后果,一旦成立,容易动摇合同基础,当事人权利义务失衡。情势变更虽更具灵活性,但其在适用上有严格限制条件,甚至需要最高人民法院批准,当事人较难利用此规则实现权利的再平衡。从尽力维护交易稳定性,尊重当事人合意出发,72号通知未提及不可抗力或情势变更,妥善地引入公平原则,赋予法官在个案中具体酌情裁判,更具有合理性。

依据72号通知精神,此次疫情并不必然构成不可抗力进而免责。笔者认为:不易一刀切地将本次疫情认定为不可抗力,应参照2003年最高院处理非典疫情通知精神,根据疫情发展地方特点、案件及合同不同性质、疫情发生所处履约阶段等因素,综合判断疫情是否达到了对合同履行造成实质性障碍的程度,在个案中以构成不可抗力、以公平原则、不属于不可抗力分别情形处理:

●对人员及物资具有较强依赖性的建筑企业建设工程施工合同,在湖北武汉等疫情重灾区,易将本次疫情认定为不可抗力;在宁夏银川等受疫情影响较弱的地区,易参照公平原则履约和处理纠纷。

●对与建筑业相关的轻资产企业的造价咨询合同、设计合同等,在湖北武汉等疫情重灾区,易参照公平原则履约和处理纠纷;在宁夏银川等受疫情影响较弱的地区,按照法律规定和合同约定正常处理。

●对与建筑业相关的以货币为主要标的物的融资类借款合同、民间借贷等,则不易再做疫情严重与否的地域区分,按照法律规定和合同约定正常处理。

●对于将疫情认定为不可抗力处理建设工程施工合同履约问题时,若疫情发生前已经迟延履行的,履约方存在过错,按照法律规定和合同约定正常处理。

三、疫情与建筑企业复工安排

●特殊时期的复工需考虑四个因素:法律规定、合同约定、施工管理,疫情政策。原则上,复工问题应以当事人合同约定和施工的客观条件为优先考虑条件,但鉴于当前疫情覆盖全国,关乎社会公共利益,从履约的价值优先顺序考虑,复工安排上建议按照如下顺序确定:法律规定→疫情政策→合同约定→施工惯例。建议各施工单位根据法律规定,以国务院及自治区政府推迟复工文件精神为基础,结合合同约定与项目具体情况,综合制定复工计划。

●对于宁夏区内的建筑企业,考虑到劳务队伍主要河南、四川人员的,建议提前从疫情影响较弱地区招募务工人员,工作内容也尽量限于复工前的准备工作。对于已做好复工准备并初定复工时间的,建议复工前先报工程所在地及企业注册地主管部门备案,防止因擅自复工而违反《传染病防治法》、《突发事件应对法》相关规定面临行政处罚甚至是刑事责任。

 

●劳务人员权益保护。对已与建筑企业形成劳动关系人员,无论其被确诊、或被列为疑似病人、或被隔离观察的,在治疗和隔离期内,建筑企业均应视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。对于政府规定的延长假期已满但受地方疫情影响无法返岗工作的,仍应正常支付其工资;落实劳动保护法律规定,对返岗确有困难的,不得强行要求返回,对已经返回的做好登记,发放防疫用品,加强疫情防控教育,配合卫生主管部门强化防疫管理和报告工作。

●做好复工前后物资保障工作。此次疫情对实体经济影响严重,同为人员密集型的建筑业上游生产企业,或迟延,或停滞,或收缩,上游供应商生产波动较大。对于建筑企业要根据施工需要和疫情发展,制定物资储备和采购计划,联系建材供应商了解其履约能力,关注包括水泥,砂石,钢材等物资的生产计划、供应量、供应周期、价格变动情况,做好建材采购调度工作,确保施工进度。防止停工待料和价差索赔风险,避免工期延误和停窝工损失。

四、疫情与索赔、被索赔

●索赔主要指建筑企业基于疫情可能提起的停工损失索赔。对此,笔者建议建筑企业按照合同约定的索赔期限、索赔程序等要求依约索赔。对于合同未作约定的,建议参考《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2款:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

(一)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(二)承包人施工设备的损坏由承包人承担;

(三)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

(四)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(五)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

(六)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担的约定处理。

●被索赔主要指甲方对建筑企业的索赔。特别是在商品房开发项目中,疫情导致年初的售房小阳春受到影响,行业预测疫情结束后商品房销售市场将有较大释放。届时建筑企业能否按时交工,关系开发项目进度是否达到预售条件开始销售。一旦错过,开发商的压力和损失将在后期反向传递至施工企业,相应的索赔及逾期交房损失赔偿也将不期而至,此类索赔后期发生概率较大,施工企业对此应有所认识,并提前采取预防性措施。

疫情尚未结束,宁夏自治区政府《关于延迟企业复工学校开学和行政事业单位实行弹性工作制的通知》确定的“不得早于20202924时前复工”的复工日即将到来,笔者希望上述分析和应对措施能提前为建筑企业恢复生产、减少经济损失从法律层面上提供帮助,以便各建筑企业根据实际情况斟酌采纳,未雨绸缪。

—参考文献—

[1]《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》;

[2]《自治区人民政府关于延迟企业复工学校开学和行政事业单位实行弹性工作制的通知》;

[3]最高人民法院《关于在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔200372号);

[4]《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[20205号。